Bu bloq yazımdakı məsələ uzaq 2012-ci ildə hüquq məsləhətçisi olduğunum bir vençur maliyyələşdirməsi (venture capital) transaksiyası zamanı olmuşdur.
Çox sevindici haldır ki, hazırki dövrdə Hüquqi Şəxslərin Qeydiyyat İdarəsində çox proqressiv baxışlara, təcrübəyə və yanaşmaya sahib peşəkarlar var. Ən əsası odur ki, aparıcı xarici beynəlxalq təcrübə barəsində məlumatlıdırlar və qanunvericiliyimiz imkan verdiyi çərçivədə müxtəlif konstruksiyaların tətbiqə müsbət baxmağa çalışırlar.
******
Azərbaycanda biznes münasibətlərinin inkişafı ilə yanaşı həmin əlaqələrin mürəkkəbliyi də artır. İştirakçıları artıq “bir-iki vərəqli” müqavilələr qane etmir və münasibətlərini öz iqtisadi maraqlarına (biznes) uyğun qurmağa çalışırlar. Lakin bununla yanaşı hazırki hüquq normaları biznes iştirakçılarının maraqlarına xidmət etmir.
Bir müddət əvvəl maraqlı bir transaksiyanın (əqdin) qurulmasında iştirak edirdim.
Məsələ bundan ibarət idi
Bir yerli şirkət (MMC) yerli bazarda fəaliyyət göstərdiyi sahədə yaxşı inkişaf potensialına malik idi. Bununla yanaşı, həmir şirkətin maliyyə durumu zəif idi və o, getdikcə bazarda öz mövqeyini itirirdi. Eyni zamanda şirkətin bir-iki yerli banklara kredit borcları var idi və şirkət çox çətinliklə və gecikmələr ilə öz kredit öhdəliklərini yerinə yetirirdi. Demək olar ki, şirkət iflasa uğramaq mərhələsində idi (Zone of Insolvency – xarici hüququdan)
Şirkətin nizamnamə kapitalı – 1500 000 manat, 100% NK yeganə iştirakçıya məxsus idi.
Şirkətin hesablamalarına görə, yaranmış kritik maliyyə durumunum bərpası üçün şirkətə əlavə 1 000 000 manat vəsait tələb olunur.
Şirkətin menecmenti yerli və xarici bazarda əlavə maliyyə vəsaitinin axtarılması ilə ciddi məşqul idi. Xarici bir vençur kapital (Venture Capital) şirkəti yerli şirkətin təklifi ilə maraqlanaraq danışıqlara başladı
Vençur Kapital şirkətləri investisiya şirkətlərinin bir formasıdır və əsasən riskli layihələrə orta müddətli (3-6 il) investisiyalar qoyurlar. Lakin, sadəcə maliyyə yatırımdan əlavə, VC şirkətlər öz bilik və təcrübələri ilə bölüşərək investisiya yatırlmış şirkətin fəaliyyətini gücləndirmək və dəyərini artırmağa çalışırlar.
Beləliklə, həmin xarici VC şirkət danışıqlardan, araşdırmalardan, maliyyə analizindən və yoxlamalardan (due diligence) sonra müəyyən proqnoz tərtib edərək yerli şirkətə belə bir təklif etdilər:
VC şirkətin yatırmaq istədiyi vəsait – 750 000 manat
Əvəzində NK malik olmaq istədiyi payın miqdarı – 40%
VC təklifini aşağıdakı ilə əsaslandırmışdır:
1. şirkətin manacementinin tərtib etdyi hesabat tam olaraq düz deyil
2. şikətin idarəetmə üsuluna düzəlişlər etməklə şirkətin maliyyə durumunu yaxşılaşdırmaq olar
3. müəyyən xərcləri azaltmaq yolu ilə şirkətin maliyyə göstəricilərin
4. VC şirkəti öz resurslarından və təcrübəsindən istifadə edərək şirkətə kömək edəcək
5. Borcların müəyyən hissəsi şirkətin öz gələcək gəlirlərindən ödəniləcək.
Bu məsələdə ən maraqlı və ziddiyətli məsələ məhz
VC-nin əldə etmək istədiyi
payın miqdarı idi.
Belə ki, VC750 000 AZN yatırdıqdan sonra, şirkətin nizamnamə kapitalı 2 250 000 AZN olacaq.
Riyazi yesablama göstərir ki, belə olan halda VC-nin payının miqdarı – 33,33% olur
750 000 x 100 / 2 250 000 = 33.33%
Lakin, yuxarıda qeyd etdiyim kimi, VC yerləşdirəcəyi investisiyanın əvəzində NK-nin 40%-ni istəyir.
Həmçinin, 5 il ərzində mənfəətin qeyri-proporsional bölüşdürlməsi, yəni 65% – VC (investora), 35% – azırkı iştirakçıya.
VC bu mövqeyini onunla əsaslandırır ki, bu şirkətə investisiya yatırmaqla o, öz üzərinə böyük riskər götürür və şirkətin fəaliyyətinin dəstəkləməsi üçün müəyyən xərclər edir.
Şirkətin menecmenti (və təsisçisi) təklif olan şərtləri gəbul etdilər.
Sözsüz ki, korporativ hüququ inkişaf etmiş yurisdiksiyada bu kimi konstruksiyalar və əqdlər təəcub duğurmur. Bir çox yurisdiksiyalarda payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsi (disproportional distrubution of shares/ membership interest) və həmçinin gəlirin belə qeyri-proporsional bölüşdürülməsi (unequal distribution of profits) normal təcrübədir.
ABŞ və İngiltərə (ümumiyyətlə Ümumi Hüquq – Common law) yürisdiksiyalarında bu məsələ ümumiyyətlə problem hesab edilmir və tərəflər öz biznes münasibətlərini öz maraqlarına və iradələrinə uyğun qurmaq imkanına malikdirlər. Avropa ölkələrin hüquqlarında, payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsinə konkret icazəli və ya qadağanedici normaya rast gəlmək olar. Helə ölkə var ki, korporativ qanunvericiliyində payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsinə icazə verilir
Yani, iştirakçılar razılaşdıra bilərlər ki, onlardan biri nizamnamə kapitalına 50 dollar qoyaraq 50%-ə malik olacaq, digəri isə 100 dollar qoymaqla digər 50%-ə malik ola bilər.
Bununla yanaşı, bir sıra ölkələrin korporativ qanunvericiliyində qeyd edilibdir ki, iştirakçının payının miqdarı onun nizamnamə kapitalına qoyduğu vəsaitin ümumi qoyulan vəsaitin nisbətinə bərabər olmalıdır. Yani, iki iştirakçıdan biri NK-na 100 dollar, digər isə 50 dollar qoyduqda, onların paylarının miqdarı ümumi NK-a qoyduqları paya mütənasib olmalıdır. Ümumi NK – 150 dollar olduqda, birinci iştirakçının payının miqdarı – 66.66%, ikinci iştirakçının isə – 33.33%.
Sözsüz ki, qeydiyyat orqanlarına, öz mövqeyini xarici (inkişaf etmiş korporativ qanunvericiliyə malik olan) hüquqların təcrübəsi, biznes iştirakçılarının azad iradəsi, tərəflərin öz xüsusi (fərdi) münasibərtlərini öz məqsədlərinə uyğun qurması və sair prinsiplər ilə əsaslandırmağın mənasız olduğunu əvvəldən bilirdim.
Lakin mənim təcrübəmdə bütün zəruri sənədlər hazırlandıqdan sonra, məsələ VN-nin Hüquqi şəxslərin Qeydiyyat İdarəsində ilişib qaldı.
Beləliklə, VN-nin əməkdaşının ilk etirazı məhz payların qeyri-proporsional olmasına yönəlmişdir.
Əvvəldən, aydın idi ki, onlar öz mövqelərini riyazi hesablama ilə əsaslandıracaqdılar və bu müəyyən mənada məntiqli görünürdu.
Sənədləri qeydiyyat orqanına təqdim etməzdən əvvəl, mən bir sıra xarici ölkələrin hüquqularında bu məsələyə yanaşmalarını araşdırdım.
Payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsinin Azərbaycan hüququnda qadağan olmadığını və ümumiyyətlə bu konstruksiyanın heç kəsin hüquqlarını pozmadığını və Mülki Məcəlləyə (o cümlədən public policy-yə) zidd olmadığı ilə əsaslandırmağa çalışırdım.
Qeyd etdiyim kimi, qeydiyyat orqanın ilk arqumenti riyazi hesablama idi. Yani payların bögüsün proporsional olmalıdır. Bu argument, müəyyən mənada məntiqli görünsədə, nəzərə almaq lazımdır ki, biz dəqiq elm çərçivəsində hesablamalar ilə məşğul deyilik və mülki-hüquq dövriyyəsinin iştrakçılarının münasibətləri və maraqları həmişə riyazi hesablamalardan irəli gəlmir.
Mülki hüquq münasibətlərinin qurulmasında əsas amil məhz iradədir və onun azadlığı. Əgər həmin iradədi azad ifadəsi digər şəxslərin hüquqlarına mənfi təəsit etmirsə, niyə onlar öz xüsusi (özəl, fərdi) münasibətlərini istədikləri kimi qura bilmirlər. Beləki, tərəflər kifayyət qədər təcrübəli olaraq, vəziyyəti qiymətləndirərək, nəticəyə görə yalnız özlərinin məsuliyyət daşıdığını anlayaraq qəbul etdikləri qərara qeydiyyat funksiyasını icra edən dövlət orqanın mudaxiləsinin məntiqi aydın deyil.
Nəzərə alanda ki, qanunvericilikdə MMC iştrakçılarının öz münasibətlərini bu yolla qurulmasına heç bir qadağanedici norma yoxdur, qeydiyyat orqanın israrla etiraz etməsi aydın deyil.
Qeydiyyat orqanın növbəti arqumenti “nizamnamə kapitalının formalaşması” və “kreditorların mənafelərin təminatı” tələblərindən irəli gəlirdi.
Yanı, cəmiyyətin iştirakçıları nizamnamə kapitalını tam formalaşdırmalıdırlar və nizamnamə kapitalının əsas funksiyası cəmiyyətin kreditorlarının mənafelərinin təminatı kimi çıxış etməsidir.
Əslinə, müzakirə olunan məsələnin kontekstində, bu arqumentlərin mahiyyəti mənim üçün o qədərdə aydın olmadı. Ancaq hər-halda, kontr-arqumentlərin bunlar oldu:
1. NK formalaşması məsələsinə dair. Qanunvericiliyin tələbinə görə (MM 87.4.), cəmiyyətin yaradılması zamanı təsis yığıncağı cəmiyyətin nizamnamə kapitalı təsisçilər tərəfindən tam formalaşdırıldıqdan sonra (cəmiyyətin nizamnaməsində nizamnamə kapitalının müəyyən müddətə ödənilməsi nəzərdə tutulmayıbsa) keçirilir
İlk növbədə, bu norma cəmiyyətin yaradılması zamanını əhatə edir və iştirakçılar tərəfindən nizamanamə kapitalına yatırılan vəsaitləri (pul, əmlak) təsis yığıncağının keçirilməsinədək müəyyənləşdirilməsini və başqa müddət şərtləndirilməyibsə cəmiyyət dövlət qeydiyyatına alınanadək nizamnamə kapitalını tamamilə ödənilməsini tələb edir.
Xatırladım ki, mənim iştirak etdiyim transaksiyada, bütün zəruri sənədlər, əqdlər hazırlanmış və imzalanmışdır. VC tərəfindən şirkətin nizamnamə kapitalına ödənilməli olan razılaşdırılmış məbləğ, şirkətin bank hesabına yatırılmışdır. Sonradan isə bankdan təsdiqedici sənədlə digər zəruri sənədlər qeydiyyat orqanına təqdim edilmişdir.
Yenədə təkrarlamaq məcburiyyətindəyəm, “nizamnamə kapitalının formalaşması” tələbi yalnız cəmiyyətin ilkin qeydiyyat mərhələsini əhatə edir. Lakin əgər qeydiyyat orqanı, bu tələbi cəmiyyətin digən mərhələlərinə də tədbiq etməyə çalışırlarsa, o zaman biz yenə də bu tələbi yerinə yetirmiş hesab edilirik. Çünki qeydiyyat sənədlərinin təqdim edilməsindən əvvəl pul vəsaiti nizamnamə kapitalına ödənilmişdir.
Payların qeyr-proporsional bölüşdürülməsi nizamnamə kapitalının formalaşmasına necə zidd olduğu mənə qaranlıq qaldı.
2. NK-nın kreditorların mənafelərinin təminatı kimi çıxış etməsi məsələsinə dair.
Ümumiyyətlə “nizamnamə kapitalının kreditorların mənafelərinin təminatı” ideasının hazırda nə gədər aktual olması başqa müzakirə mövzusudur. Şəxsən bu institutu artıq köhnəlmiş və ziddiyətli hesab edirəm. Ancaq bu ayrıca müzakirənin mövzusudur.
Beləliklə, qeydiyyat orqanının mövqeyinə görə, NK şirkətin kreditorlarının mənafeyinin təminatı kimi çıxış edir və NK-da payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsi kreditorların mənafeyinə ziddir.
Bildirdim ki, kreditorların manfeyinə ümumi nizamnamə kapitalı təminat verir, onun müəyyən hissələri deyil. Yəni şirkətin nizamnamə kapitalı 150 manatdırsa, kreditorların mənafeyinə ümumi olaraq həmin 150 manat təminat verir. Kreditor öz tələbini şirkətə, yani həmin 150 manata yönəldir, ayrı-ayrılıqda iştrakçıların paylarına deyil
Yani, kreditoru maraqlandıran məsələ, şirkətin nizamnamə kapitalında kifayət gədər vəsaitin olmasıdır, həmin vəsaitin iştrakçıları arasında hansı nisbətlə bölüşdürülməsi kreditor üçün, zənnimcə o gədər də maraqlı deyil.
Onsuzda nizamnamə kapitalına yatırılan vəsait şirkətin mülkiyyəti olun və ümumiyyətlə şirkətin hər hansı əşyasına iştirakçıların mülkiyyət hüququ yaranmır
Kreditorun tələbi yalnız qeydiyyata alınmış nizamnamə kapitalının miqdarı ilə məhdudlaşmır və tələb şirkətə məxsus bütün əmlakına yönələ bilər.
Beləliklə, yuxarıda qeyd edilənlərdən sonra nizamnamə kapitalındakı payların qeyri-proporsional bölüşdürülməsi kreditorların mənafeyinə hansı yolla mənfi təəsir etməsi mənə aydın deyil.
Bütün bu əsəslandırmaları və qanunvericilikdə qadağanın olmaması nəzərə alaraq, qeydiyyat orqanın inadla etiraz etməsi qeyri-peşəkar görsənir.
Qeyd etməliyəm ki, bütün bu proses ərzində VN-nin bir sıra əməkdaşları ilə müzakirələr və danışıqlar apardım və aralarında təqdim etdiyim arqumentlərin məntiqli olduğunu qeyd edənlərdə oldu.
Lakin ən maraqlı arqumentləri “Bizim əvvəl belə bir təcrübəmiz olmayıb, ona görə edə bilmirik” ifadəsi idi.
Əgər təsisçilərin statusu və hüquq qabiliyyətliyi, NK-na yatırılan pul və ya əmlak, yaradılan hüquqi şəxsin statusu, fəaliyyət növü hüquqi şəxsin fəaliyyəti üçün qanunvericiliyin müəyyən etdiyi kokret tələblərinə cavab verirsə, o zaman qeydiyyat orqanı, təsisçilərin münasibətlərini öz aralarında müəyyən etdiyi formada həyata keçirilməsinə niyə müdaxilə edir, sualı gündəmdə qalır.
Niyə qeydiyyat orqanı, iştirakçılara öz biznesləri çərçivəsində münasibətlərinin necə qurmasına “göstəriş” verir?
Bir kolleqamız tərəfindən belə qeyd yazılmışdır:
Emin,
Bu çox emosional bir “hekəyədən” mən belə başa düşdüm ki, 1,5 mln manat nizamnamə kapitalı olan MMC VK şəxsində yeni iştirakçını qəbul etmək qərarına gəlmişdir. VK MMC-nin nizamnamə kapitalına qoyulan mayası 750 min manat miqdarında pul məbləğidir.
MM-nin 90.7-ci maddəsi tələbinə görə, “cəmiyyətə qəbul edilən üçüncü şəxsin (VK) mayasının nominal dəyəri onun payının dəyərinin məbləğinə bərabər və ya ondan az olmalıdır”. Burada “olmalıdır” sözü istifadə edildiyi üçün MM-nin bu norması imperativ öarakter daşıyır.
O ki, qaldı mənfəətin böıüşməsinə, MM-nin 90-1.2-ci maddəsi deyır ki “məhdud məsuliyyətli cəmiyyətin hər bir iştirakçısının nizamnamə kapitalındakı mayalarına uyğun olaraq mənfəət almaq hüququ vardır”. Yəni, VK-nin MMC-nin nizamnamə kapitalında olan payı 33,33%-dirsə, VK-nin MMC-nin mənfəətinin yalnız 33,33%-nə hüququ vardır.
Fikiirimcə, bu məsələdə digər müzakirələr yalnız nəzəri xarakter daşıya bilər.
Mənim cavab qeydim:
Qeyd etdiyiniz maddənin (MM 90.7.) tələb ilə tanışam. Ancaq hesab edirəm, həmin normanın dispozisiyası mənim yazdığım “hekayədə” qeyd edilən məsələdən fərqlidir.
Həmin maddə tələb edir ki, “cəmiyyətə qəbul edilən üçüncü şəxsin mayasının nominal dəyəri onun payının dəyərinin məbləğinə bərabər və ya ondan az olmalıdır”.
Gəlin bir az analiz edən.
1. bu normada istifadə olunan “üçüncü şəxsin mayası” ifadəsini “üçüncü şəxsin yatırımı, onun tərəfindən NK qoyulan əmanət, vəsait” kimi anlamaq olar. Yani, üçüncü şəxs tərəfindən nizamnamə kapitalına qoyulan hər hansı əmlak və əşya (pul).
2. “Nominal dəyər” bildiyiniz kimi, nizamnamə kapitalı formalaşdırılan anda iştirakçıların paylarının müəyyən olunan ilkin dəyəridir. Yani, əgər şəxs nizamnamə kapitalına 10 manat yatıraraq şirkət təsis edir, həmin şəxsin payının nominal dəyəri məhz 10 manatdır. Bildiyiniz kimi, sonradan cəmiyyətin fəaliyyəti yaxşılaşdıqca cəmiyyətin ümumi dəyəri artaraq, şəxsin (iştirakçının) payının dəyərini artırır. Ancaq buna baxmayaraq, həmin şəxsin payının nominal dəyəri 10 manat olaraq qalır.
3. Bildiyiniz kimi, qanunvericilik payın “nominal dəyəri” və “real dəyəri” fəqləndirir. Elementar olaraq, onu misal gətirim ki, şəxs (iştirakçı) cəmiyyətdən çıxmaq istədikdə ona onun payının real dəyərinin əvəzini ödəyirlər (yalnız 10 manat olan nominal dəyərini deyil)
Beləliklə, həmin maddənin tələbləri ilə, əgər şəxs nizamnamə kapitalına 500 manat maya qoyursa, onun mayasının nominal dəyəri məhz həmin 500 manat olur. Bundan əlavə həmin mayanın real dəyəri yenə də 500 manat olaraq qalır.
Beləliklə, qanunvericilik tələb edir ki, əgər şəxs 500 manat yatırırsa onun payının nominal dəyəri 500 manat olmalıdır və ya az. Yani şəxs nizamnamə kapitalına 500 manat qoyaraq, həmin qoyuluşun nominal dəyərini 1000 manat göstərə bilməz.
Beləliklə, qeyd etdiyiniz normalnı mənin “hekayəmə” tədbiq etsək aşağıdakı nəticəni əldə edəcik.
VK şirkətin kapitalına 750 000 manat yerləşdirmək niyyətindədir. Belə olan halda VK-nın mayasının (yatırımının, qoyuluşunun) nominal dəyəri məhz 750 000 manatdır.
Bundan sonra, maddənin “nominal dəyər onun payının dəyərinin bərabər və ya az olmalıdır” tələbinə riayət edərək, ilk növbədə VK-nin payının (real) dəyərini tapırıq, bu yenə də həmin 750 000 manatdır.
Beləliklə, qanunvericilik bu norma ilə tələb edir ki, əgər üçüncü şəxsin kapitala qoymaq istədiyi əşyanın (əmlak, pul) real (bazar) dəyəri 100 manatdırsa, o zaman cəmiyyətin nizamnaməsində onun nominal dəyəri ya 100 manat və ya (məsələn)10 manat kimi göstərilməlidir, ancaq 150 manat kimi yox.
VK şirkətə 750 000 qoyur və nominal dəyərini helə 750 000 kimi göstərir (yuxarı məbləğ yox). Əvəzində isə nizamnamə kapitalının 40%-ni istəyir.
Bu transaksiya belə görsənə bilərdi:
Əvvəl. Şirkətin nizamnamə kapitalı 1 500 000 manat,
İştirakçı-A, 1 pay, NK-nin 100%
Sonra. Şirkətin nizamnamə kapitalı 2 250 000 manat,
İştirakçı-A, 1 pay, NK-nin 60% (1 500 000 AZN dəyərində)
VK, 1 pay, NK-nin 40% (750 000 AZN dəyərində)
O ki qaldı, mənfəətin bölüşdürülməsinə, bəli, maddəni düzgün qeyd etmisiniz. Ancaq qeyd edim ki, orada “almaq hüququ vardır” ifadəsi əhəmiyyət kəsb edir. Bu, qanunvericilik tərəfindən müəyyən edilən ümumi qaydadır (default rule) və dispozitiv norma kimi qəbul edilir. Bəli, öz payına uyğun mənfəət almaq iştirakçının hüququdur, lakin heç nə mane olmur ki, iştirakçıları öz hüquqlarını öz qarşılıqlı iradələrinə uyğun həyaya keçirsinlər.
